在审判实践中，总会有案件出现发还、改判，申诉和上访问题。排除故意违背事实和法律的行为，由过失造成错案和瑕疵案件还是占此类案件的大多数。从根本上说此现象是人类认识客观世界的局限性所造成，基本上是无法根绝的，我们只能努力去降低发生的几率，但是再低的几率也无法逃避被审判委员会认定为错案和瑕疵案件。本人就近年来部分的自认为确有一定问题的上诉被发还改判、申诉、上访和部分被本院提起再审案件进行剖析总结。得出一些感悟，愿与各位同仁共同学习探讨，以求共同提高。
一、事实认定上常犯错误
1、认定事实有遗漏或认定错误事实。如合伙共同财产认定有所遗漏，对原告提出分割共同财产的宽泛请求后，未要求原告充分举证仅凭被告的否定陈述而对影响当事人生计的部分共同财产未予认定。有时又偏听偏信，将个人财产认定为合伙财产，既可能弃真也可能纳伪，或兼而有之。
2、对当事人之间的法律关系认定错误。如将雇佣关系认定为加工承揽关系，将租赁关系认定为承包关系，将代销认定为买卖关系。
3、对举证责任分配倒置原则的认识错误。对举证责任倒置的特殊侵权理解或认识不足，对复杂案件举证责任确定不清以致适用规则错误，导致认定事实错误。
4、当事人双方的责任承担比例认定不当。对双方当事人在案件中的混合过错比例认识不清，责任承担不当。这在道路交通事故赔偿、一般人身损害赔偿案件中较为明显。
造成事实认定失误的原因一般有以下几点：首先，事实的认定过程是复杂的，难以控制的。我们基层法院法官主要进行的是查清事实的审理工作。诉讼的对抗性导致各方就案件事实进行的陈述、证据和主张经常有极大不同，甚至存在着尖锐对立，这就需要法官进行几乎全部的取舍的判断。这就导致，首先，基层法官就实体正义所承受的压力更加直接，在巨大的压力面前容易导致判断失误，其次，由于基层司法实践中所接触的大部分的当事人法律素质水平有限。基层法院往往面对的是农民或处于乡村社会向城镇社会转型期的小城镇居民，他们常不具备诉讼常识和技巧，在日常行为中较少固定和保留证据。这导致一旦成讼，可引以证明自己所主张事实的证据单一且薄弱，并且在诉讼中，一些当事人进行事实陈述和举证时也往往漫无目的、轻重倒置，有的主观上为了把事实及理由讲的充分，在诉讼中将关键事实掺杂在大量与纠纷无关的的事实中进行陈述和主张。还有的故意歪曲事实或进行虚假陈述和举证，这就使得基层法官所面临的事实争议更为凌乱，需要进行积极引导、慎重判断、从而选择出与实体处理有关的法律事实，而这个过程是相当复杂的，需要足够的职业训练和职业经验。
其次，对经验和直觉经验的积累差异影响判断过程和结果。基层法官作为一线法官往往通过直接庭审，甚至巡回审判等亲历案件的审理过程，在判断案件特定事实时，经常需要借助社会经验和自身的直觉。法律思维也依靠经验，经验是在社会实践中，是在感觉事物的基础上获得的。由于每个人感觉事物的角度、方式不同，所获得的经验也不尽相同，所以经验具有个体性的特征。但是，社会是人类组成的社会，共同的经历、相似的背景、传统等可以形成相似的经验。法律上的事实可以透过经验、感知来确证。基层法官深入群众中间，一些有经验的法官一接触案件就会对基本事实和法律适用形成某种直觉的判断，于是他们不会在所有案件中都追求法律推理过程的细节。这种直觉来自运用决疑技术的长期经验积累，到后来就成为他们的第二本能。直觉源于以前审判的经验，而经验需要累积到相当程度才能形成直觉，实际上，有经验的法官做他长期且多次反复通过法律推理做过的事情时，才形成直觉形成判决的基础。直觉是未经充分逻辑推理的感觉状态，它是以已经获得的知识和积累的经验为依据的。经验和直觉的积累程度对办案很重要，是内心确认的基础，它可以让我们提高效率，但是也容易让我们误入歧途。
第三，民俗、情理性思维与法律性思维的差异。基层的任何一个办案人员都不能生活在真空,在当今的形势下，那种把法官神圣化和企图推上神坛的愿望也是无法实现的。在一个小城生活的人差不多就是一个熟人社会,因此，文化烙印是深刻的,比如无论专家怎样论述放假的法定性,县城的法官不会在正月十五之前恢复正常工作状态,随便到人家家里传人,否则会被认为是不懂事。再比如，农村现在实行农村土地承包,但自己的承包田里却常有别人家的祖坟,如谁家死了人,即使损坏一些庄稼也要允许别人家埋人。为此曾发生一起诉讼,承包户起诉在承包田里埋人的人家侵权,法官面对承包经营权保护和民俗情理就开始为难.按照法律性思维应当停止侵权,按照风俗应当驳回诉讼请求。两种不同价值观念就发生冲突，导致困惑和上访事件的发生。
第四，人情的扰动作用。熟人社会人情重，老乡、同学、亲戚、战友，哥们、同事等，在诉讼开始后就会通过各种形式途径找到办案法官，说辞不一，但目的一致即对本方有利的要求，如利用的好也许会对调解有所帮助，但对法律思维有一定扰动作用。在某些程度上，看问题角度上会有偏移现象，人们不是集中精力去寻找证据，而是首先找关系，实际上是对法律或者说执法者的不信任，是法制的悲哀。
第五．内在情绪的影响。办案人情绪会对案件事实认定影响，也许一些小事情小烦恼，如不公平待遇发生，到其他单位受到的歧视，冷遇，会内化为情绪影响判断，或作出一些过激行为，不得不改变态度，包括对代理人的好恶认识，同情弱者的情绪，都直接影响判断结果。报复的心理，原我在起作用，潜意识在进行心理禁制突破，形成似乎离奇的失误。
第六，周围人际环境的影响。人往往都有一个从众心理，如有一个人在如此如此办案，显得个人光鲜体面；大家就开始模仿；有些案件有了顺利办结的方法，同事在谈论案件时不经意言辞，都可能进入办案人员潜意识，在合适时机出现在办案思路中。好的经验会为人提供便捷的思路，错误的思路成功的案例可能造成更广泛的影响。经验实际上并不可靠，我们不得不审慎仔细判断每一起案件，因为完全相同的案件其实很少遇见。
二、常见的法律适用上的失误
1、适用程序法时存在的问题
（1）对诉讼主体的认定错误。在共同诉讼中有的法官经常把当事人的诉讼地位列错，如对必要的共同诉讼与非必要的共同诉讼，有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人不能分清，错列漏列当事人，导致程序错误。村委会未经选举产生，误认其资格。如原告12人，最后判决支持了13户，导致被发还。
（2）对主要定案证据没有质证。质证是庭审阶段的必经程序，有的法官在案件审理中时常不规范操作，对于证据，尤其是起着重要定案依据的主要证据，缺乏质证。这种操作既违反法定程序，也使证据的证明效力减损乃至无效。
（3）驳回起诉有误。依照法律规定，在立案以后才发现原告的起诉不符合受理条件的，或不应当由人民法院管辖，或已有生效的法律文书，裁定驳回起诉。但有时把握不准，以致驳回起诉错误。
2、适用实体法时存在的错误
（1）对当事人之间法律关系认定错误。从而错误地适用法律，被二审法院改判，基层法官适用实体法时，对当事人之间法律关系的认定，是案件审理的基础，是准确适用法律的保障。如将服务合同认定为劳动关系适用劳动法。
（2）受理案件的法律依据不足，我国三大诉讼法：刑事诉讼法、民事诉讼法及行政诉讼法，均规定了案件受理的条件。有的法官在立案时不依据法律，降低标准随意立案审理，如对遗嘱的撤销要求法院立案，本是私权即可处分，却诉诸法院。部分农村土地承包案件不应当受理的，盲目受理。
（3）错引、漏引法律条文，有的基层法官在裁判论理中已经依据条文进行了阐述，但在判决时却忘记了对条文的引用；而有的基层法官对法律条文理解错误，错引了不相关的法律条文。
（4）多引法律条文。多引法律条文大多是法官业务水平不高，对案件把握不准，但又不能拒绝裁判，迫于无奈，所谓“广撒网，判无错”。
（5）对不同位阶的法律、规定适应不当。违反了上位法优于下位法，特别法优于一般法，法律优于法规的原则。对不同位阶的法律、法规平等地适用必然制造出错误的裁判结果。
（6）不能准确地运用法律解释。法官对法律在使用中进行解释，涉及方方面面的综合理论知识，如法学基础理论、伦理学、社会学、系统学等；法官对法律作出解释本就是较难的艺术和技术。解释还需针对不同的案件适用不同的解释方法，何时使用扩张性解释，何时使用限缩性解释？目的解释与体系解释的不同适用情况等等，对法官的业务水准提出了很高的要求。一旦法官解释方法运用错误，得出的解释结论也是不可用的。现实中，基层法官面对一些案件时，经常会出现于法无据的情况。在这种情况下又不能拒绝裁判，因而须作相应的法律解释。但基层法官多是经验型或实干型的法官，他们的来源以部队转业或其他单位转调法院的居多。让他们以学术型的理论，专业性的水平去进行法律解释，难免过于勉为其难。
造成法律适用失误的原因一般有以下几点：首先，法律素养不够，理论水平不高，法学基础不扎实。总体来说，目前基层法院在任法官专门法律专业毕业的人数太少，其他单位调入，部队转业军人占很大比例，在一般性法律事务中和审理一般性案件时，由于经验的积累看不出区别，甚至有些调解高手也并不是学法律的学生出身，但是在审理复杂，疑难，新类型案件时，法律素养对专业概念的正确把握绝对是正相关关系。概念的含糊或错误理解绝对会影响法律适用。
其次，经验主义作祟，沿袭习惯做法。忽视新法生效，新解释出台。容易出现在一些老法官身上，由于办案经验较多，总认为驾轻就熟，对有些新法律，新解释出台不重视、不学习、不研究，靠吃老本办案，以致在适用法律是出现明显错误，如一起案件就是适用《土地管理法》条款不对被改判，仔细查看条款时发现，该案引用的是旧版本条款。又如，适用普通程序审理案件时却习惯于适用简易程序的各种规范。
第三，粗心大意，不把小案件认真对待，忽视细节问题。执法是一件很严肃也很细致的工作，容不得半点马虎，从一个送达开始，就必须认真，传票当事人没有签收，就不可以缺席审理或按撤诉处理，判决书上数字绝对也不允许出现错误，有的判决书引用法律，将农村土地承包法，错打成农业土地承包法，就造成改判。还有判决未写明土地房屋四至导致当事人争议无法执行，只好再审。
第四，未养成法律思维习惯，习惯于行政模式思维。法院实行的是合议制，是靠基于多数人正确的概率比少数人高的认识之上的社会正义判断组织，来行使人民授予的审判权，因此坚持合议制度这一司法制度是重要的，有些人还在习惯于行政模式的思维习惯，不做自己独立判断，习惯于请示汇报领导定夺，思考问题不是先做合法性判断，而是揣摩领导什么意思。一定程度影响到重视法律适用问题。
第五，缺乏集体培训。一个组织机构要改变总体行为模式，必须进行集体培训，单一个体学习会被习惯所吞没，改变不了行为轨迹，这是社会学基本原理之一，无需论述了。
第六，法律和政策不稳定不确定性影响，如审理农村土地承包案件，过去的中央文件和农村土地承包法不能统一，最高院又出台了司法解释，对一轮和二轮承包合同关系，认识不一，涉及的家庭成员认定有涉及婚姻家庭法，集体组织成员的认定有没有具体标准，家庭内部成员土地承包是按份还是共同，分割目前没有任何用法律依据，可是三十年承包期，导致新家庭产生，许多旧成员去世，导致确有此分割需要。承包期过长导致许多边界消失，变更，一旦发生边界侵权，根本无法丈量，审理难度极大。造成事实和适用法律的不统一，从而容易被发还、改判。
综上所述，无论是认定事实的错误还是适用法律错误，都有其深刻的社会根源，形成原因是复杂的，很多方面是原因交叉的，有多因一果，有单因一果，也有一因多果地，也有多因多果，物理学上有测不准原理，即世界上没有绝对精确地测量，只能尽量减少误差产生的次数和范围。法律事务是社会科学范畴的，其精确性更无法和自然科学相比较，人们总是想寻找数字化的控制方法，认为建立一个数学模型是最理想的途径，恐怕是误入歧途，现在运用的统计的方法，总结分析每一个季度或一年的结案率，调撤率，上诉率，发还改判率等，只是让高层领导看的，只是对领导分析现在形势，进行战略性调整有用，对一个庭室，一个法官，一个案件审理有具体的指导意义吗，看完这个分析会像学习了毛主席语录一样心里亮堂堂吗？如果深入实用一些，为什么不进行正态分布分析，偏差度分析，建立多元回归方程呢；也有人在用类似控制论的理论，进行案件流程管理探索，只是控制立案，和结案数字，认为就控制了输入数据和输出数据可以达到控制效果，我们应该想到，运用黑箱子原理的控制论，和我们的实际情况大有不同，我们案件审理时必须大部分公开的，审理过程是可以透明的，我们完全可以在案件审理中间进行控制。这种控制做法是实际上的放任态度，是不可取的。我们应当把有限的精力用在研究如何在错误发生前、发生中控制住，把它消灭在萌芽状态，而不是等他发生后再去发现它，统计它。正所谓“上工治未病”。这样才是真正控制和降低错案和瑕疵案件的形成。上述分析由于本人水平有限，可能挂一漏万，也可能观点错误，粗浅，抛砖之作，欢迎批评指正。
